Adaletsiz, hakkaniyetsiz bulduğumuz bir durumla karşı karşıya kaldığımızda, üstelik o durumu ortadan kaldırmakta çaresiz olduğumuzu da düşünüyorsak, ne deriz; “Hukuk bir gün herkese lazım olacak!” Elbette gizliden gizliye taşıdığı intikam duygusunu da görmek bu sözün ama (bir gün sen de aynı duruma düşebilirsin ve o zaman bugün benden esirgediğin hukuka senin de ihtiyacın olacak! –umarım senden de esirgenir de bugün benim yaşadığımı o gün sen yaşarsın) bize asıl gösterdiği, hukuk diye bir şeyi apayrı bir yere, hakkımızı ve gerçeği koruyup teslim edecek şey yerine koyduğumuz, ona neredeyse “mutlak”lık atfettiğimizdir.
Yine; anayasayı, yasaları, tüzükleri, uygulamaları hatta âdetleri hep hukuka kıyasla eleştirir, bunların hukuksuz olduklarından yakınır yahut da bazılarını hukuka uygun bulduğumuz için savunuruz.
Peki nedir hukuk? Ne olmasını istiyorsak o mudur?
Öyle olup olmadığını nasıl anlayabiliriz?
Hukuku böyle görmemizin nedeni –böyle bir şeye olan ihtiyacımızı bir kenara bırakalım- hukuk için yapılmış tanımlamalar mıdır?
Hukuk nasıl tanımlanmıştır?
Bunun için sağlam bir kılavuz Cemal Bâli Akal’ın “Burası Tanzanya mı Karanfil” kitabının içinde var. (Dost Kitabevi Yayınları, Şubat 2011, Ankara)
Tanımları bulacağımız yazının başlığı “Etik Hukukun Neresinde?” (s: 61-71)
Cemal Bâli Akal doğrudan hukuk tanımlarını ele almak üzere yazmamış o yazıyı başlığının da gösterdiği gibi etik, ahlak, hukuk kavram ve antitelerine birlikte bakan bir yazı bu. Ben hukuk tanımlarını yazının içinden “cımbızladım.” Sanki böyle bir şey haddime düşermiş gibi. Elbette düşmez ama dayanamadım, yaptım. Dayanamadım çünkü hukuku sorgulamak için o zihin açıcı, bir yandan sorgulamayı da öğretici satırlara ihtiyaç var.
Neyse ki Cemal Bâli’nin yazısını bozma ihtimali yok ama daha beteri var, cımbızlamanın yazının lezzetinden eser bırakmaması. Buna da katlandım.
Siyahlamalar ve eğer varsa köşeli parantez içleri benimdir. Dipnotları hemen paragrafın bitimine koydum.
Tabii konuyu önümüze açtığı için yazın girişinden uzunca bir bölümü olduğu gibi aldım:
“6
Etik Hukukun Neresinde?
Sonunda bu da oldu. Bir münasebetle “Etik ve Hukuk” konulu bir panelde konuşmak üzere çağrı aldım. Hemen çağrıda bulunan sevgili arkadaşımı tebrik ettim. Çünkü “Etik ve Hukuk” konulu bir panelde beni konuşturmaya cesaret etmek az buz iş değildi.
Davete icabet ettiğimde, hasbelkader rahle-i tedrisimden geçme bahtsızlığına uğramış insanlar da gördüm tıklım tıkış salonda. Ya beni hâlâ dinlemeye cüret ederek, bu çarpışma yüzünden dengelerinin iyice bozulmuş olduğunu kanıtlamaya gelmişlerdi ya da “ne rezalet çıkaracak acaba?” diye, merak saikiyle oradaydılar. Her durumda gayet iyi bildikleri bir şey vardı: “Etik ve Hukuk” üzerine ahkâm kesecek olan adam, genel bir etikten, değerlerden, ahlaktan, iyiden, güzelden, doğrudan, nurlu ufuklardan, aydınlık yarınlardan, hatta adaletten bihaberdi. Bu “ulvî ve her eve lazım” kavramlara, derslerinde hiç değinmediği gibi, kitaplarında da onlara rastlanmazdı. Söz konusu derslerde ve kitaplarda birbirlerine tercih edilir olmayan toplumsal yapılanmalardan, kavramsal alanlardan, sistemlerden ve Etik’e burun kıvırıp şeylerin gerçek nedenini, perdenin arkasında arayan inançsız küstahlardan söz edilirdi. Machiavelli, Spinoza, Marx, Nietzsche, Freud… gibi. İdealizmden nasibini almamış uygunsuz dersler ve maneviyat yoksunu münasebetsiz adamlar kısacası… Ahlak mahlak hak getire…
Yine de iddiam şu ki, soyutlamaları uzayan saçlarımız ve tırnaklarımız gibi gerçek şeyler sandığımızda fena halde apışıp kalırız. Elbette tırnağın ve saçın da soyutlaması vardır, ama o eninde sonunda, boyalı ya da boyasız, bir tırnağa ya da saça benzer. Ve insan sevgilisinin saçını koklayabileceğini, ayak tırnaklarını kemirebileceğini bilir. Ancak, gözleri kapalı adalet hanımın göğüslerine dokunamayacağı gibi, etiği koklayamaz, hukuku da ısıramaz. Oysa biri fena kokabilir, öteki kötü ısırabilir. Galiba bu nedenle de gerçek şeylerle bir tutulurlar.
Ama Demoklesin kılıcı gibi başımızın üstünde her daim sallanan bu tehlikeyi savsak bile, köşebaşında bir yenisi bizi bekler. Kavram oldukları bir kez kabul edilse de, onları her zaman geçerli, hiç değişmeden varolan yekpare gövdeler olarak algılayabiliriz. Yani bir yanda “Etik” denen ve her durumda gönderme yapılabilecek değişmez bir antite vardır. Hukuk öte yanda, yine hiç değişmez konumuyla, İ. Ö. XVI. Yüzyılda nasılsa öyle1, varlığını sürdürmektedir. Ve bu ikisi arasındaki ilişkiler de yine değişmez Etik ve Hukuk ilişkileridir. Böyleyse, sorulabilecek soru da basittir: Bu iki antite arasında ilişki var mıdır, yok mudur? Bir varmış, bir yökmüş…
Bu sorunun doğru bir soru olduğu konusunda kuşkular taşıyor, “bir Etik” ve “bir Hukuk” yerine farklı etiklerden ve hukuk sistemlerinden söz edilmesi gerektiğini düşünüyorum. (…)
1) Musa’nın bu yüzyılda yaşadığı tahmin edildiği için İ. Ö. XVI. Yüzyıl diyorum, yoksa hukuku insanlığın başlangıcına yerleştiririm.
(s. 61-62)
* * *
[Hukuk tanımları]
(s. 66-69)
Hukuku toplumun genel çıkarı, bireyin ve toplumun ortak iyiliği ya da adalet gibi hedeflerle açıklayan tanımları elimizin tersiyle itiyoruz. Çünkü bu hedeflerin doğrudan değerlere ilişkin, dolayısıyla da görece ve ikiyüzlü ya da çokyüzlü oldukları açıktır.6
(6: “Hukuk, toplumun genel menfaatini veya fertlerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak maksadıyla konulan ve kamu gücüyle desteklenen kaide, hak ve kanunlar bütünüdür”. “Daha yaygın bir tanımıyla, hukuk, adalete yönelmiş toplumsal yaşama düzenidir”.)
Öyleyse tartışılmadan genel kabul göreni ve derslerde öğrencilere sıcak sıcak servis edilip yutturulanı olduğundan, hukukun devletli tanımını ele alacağız: “Uygulanması devletin kurumsal baskısıyla güvence altına alınmış kurallar bütünü”.
Tanım doğrudan bir takım değerlere gönderme yapmadığına göre, makul ve nesnel sayılabilir. 7
(7: Bu açıdan da bir başka hukuk tanımına benzediği söylenebilir: “Siyasi açıdan örgütlenmiş bir toplumun sistematik güç kullanarak sağladığı sosyal denetim”.)
Ama acele etmeyelim. Bir tanım, başka tanımlara ihtiyaç duyarak esnemek zorunda kalıyorsa, ya onun eksik olduğu ya da bilinçli olarak kapıları açık bıraktığı düşünülmelidir. Bana kalırsa yukarıdaki devletlû önermede kuralları kimin belirlediği belirtilmediğine göre söz konusu olan budur: Bu iki uçlu önermenin yaptırım ucu devlete bağlanmışsa da, kurallar bütünü sahipsiz kalmıştır. O zaman da, Yasa’ya gösterilebilecek yaratıcılar sayısınca, ortaya 4 ayrı olasılık çıkar:
1. Tanımın sınırları içinde kalınarak, kural, devlet ve yaptırımdan başka bir şeyden söz edilmediğine göre, kurala devletten başka kaynak aramamak gerektiği düşünülebilir. (…)
2. (…) Aynı tanımda yasaların kaynağının Tanrı’ya, Tabiat’a gönderildiği düşünülebilir. Bu da elbette tabii hukukçu yaklaşımı olacak, aşkın bir adalet idesini gerekli kılacaktır. Klasik tabii hukuk görüşünü izleyen rasyonelleşmiş modern tabii hukuk da, vazgeçilmez ve değişmez bir dayanak ihtiyacını dile getirmeye devam edecektir. (…)
3. Üçüncü olasılık, modern yapılanmaya modern meşruiyet ilişkisiyle, yani egemenlikle uyan tanımdır. Yasa’yı yaratıcı olarak ulusa gönderen tanımdan söz ediyorum. (…)
4. Olası bir dördüncü yorumda ise, Yasa’nın kaynağı ulus ötesi bir odağa gönderilebilir. Bu da tanımı, temel unsuru olan devleti anlamsızlaştırarak, kötürüm bırakmak olacaktır.
(…)
Görüldüğü gibi, bu sorunsuz sandığımız ve her fırsatta şapkadan çıkardığımız tanımda, kuralın sahipsiz kalışı, farklı sahiplere gönderme yapıldığı ölçüde, genel bir Hukuk ve bir Etik kavramını da belirsizleştirip ciddi sorun çıkartmaktadır. Daha esnek ve tüm yapılanmaları içerecek tanım olan Yasa-Uygulama ilişkisi, bir siyasi iktidar tanımına da 9 denk düşer ve hukukiliğin aynı zamanda siyasilik demek olduğunu ortaya koyar. Siyaset-Meşruiyet-Hukuk… Bir değerler manzumesini kaçınılmaz kılan şeytan üçgeni… Ondan kaçmak ne mümkün…
(9: Passerin-d’Entrêves, İktidar’ı “Yasa’yla uyum içinde ve onun adına kullanılan güç” ya da “gücün yasal kullanımı” diye tanımlar /Alessandro Passerin-d’Entrêves, La Nation de l’Etat, Sirey, Paris 1969, s. 85, 103.
Lipson’a göre de İktidar güce onayın, rızanın eklenmesinden başka bir şey değildir / Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, AÜHFY, Ankara 1968, s. 84)
Hukuk tanımı, güç ilişkilerini tüm çıplaklığıyla açıklayarak, hukuk tanımı olmaktan çıkmak istemiyorsa, ortaya bir meşruiyet ilişkisi koymak zorundadır. İlişki de, en azından iki taraf arasında kurulan bir bağ ve bir taraftan ötekine yapılan bir gönderme gerektirir. Her gönderme işlemi, bir şeyi bir başka şeyle açıklama ya da doğrulama olduğu ölçüde, aynı zamanda bir aşkınlaştırma ya da yüceltme işlemidir. Güç ilişkilerinin yasayla meşrulaştırılması ya da doğrulanması… Tekrarlamak gerekirse bu, bir değerler manzumesini kaçınılmaz kılan şeydir.
Hukuk, uygulamanın yasalarla doğrulanması olarak tanımlanırsa, farklı toplum tipleri ortak bir siyasi-hukuki model üstünde kavranabilir. Güç ilişkilerinin doğrulanması olduğu için siyasi, bu doğrulama yasalarla yapıldığı için de hukuki bir tanım… Bu tanım, kendi yapılanmasının hukukunu hukuk sayıp diğer hukuk sistemlerinin üstüne tüküren anlayış karşısında, tüm toplumların başlangıçtan itibaren siyasi-hukuki nitelik taşıdıklarını vurgular. Değerlerden masun ve de masum kalınamayacağını da… 10
(10: Bu ikilide siyasi olanın önceliği kendini açıkça ortaya koyar. Güç ilişkileri onları düşünme ve yasal bir düzenlemeye başvurma evresinden önce, hatta çok önce vardırlar ve onları denetlemeye yönelik her düzenlemeyi kat kat önceledikleri gibi aşarlar da. Bu, hukukun ve siyasi olanı gözden kaçıranların muhafazakarlığı diye adlandırdığımız şeyin temel nedenidir.)
